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我国刑法与罪行法定原则是什么

来源:(我国刑法与罪行法定原则是什么http://s.yingle.com/cr/834964.html)

刑事犯罪,区别于民事犯罪,是指那些触犯刑法,构成的犯罪,一般情节比较严重,依法追求刑事责任。刑事犯罪是各种社会矛盾和社会消极因素的综合反映,并且这种反映表现的领域和强度,与一个国家社会变革的深度和广度密切相关。我国刑法几年就会进行一次修订,这也是为了符合社会发展的需要。赢了网建议您,刑事辩护律师委托要谨慎。

发布时间:2018-05-16 22:13遇到纠纷怎么办?来赢了网免费问问律师
【刑法的原则】浅析我国刑法与罪行法定原则



法治原则是当代民主国家的基本宪政原则。法治原则体现于对国家和政府行为的全过程、各方面的全面规制和约束过程中,在刑事政策领域,法治原则的根本要求则是实行罪刑法定原则。罪刑法定原则就是刑法领域的法治原则,也是刑法领域的根本原则。作为18世纪以来被世界各国普遍接受具有相当普适性的基本原则,罪刑法定正如其格言“Nullum crimen ,nulla poena sine lege”(法无明文规定不为罪亦不处罚)所要求,是指什么行为构成犯罪和对犯罪行为处以何种刑罚,必须预先由法律明文加以规定。对于法无明文事先规定的行为,即不得作为犯罪处罚。在处罚犯罪时,也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。罪刑法定的要求包括形式和实质两个方面的内容。排除习惯法于刑法规范之外的法律主义、刑法不得溯及既往的禁止事后法主义、不得作不利于被告人的类推解释的类推禁止原则以及禁止绝对不定期刑原则是传统的罪刑法定主义的内容,这四个方面的要求构成罪刑法定原则的形式的侧面。而实质的侧面包括刑罚法规的明确性原则和刑法法规的内容适当原则。

我国97刑法典废除了79刑法典的类推制度,形式上确认了罪刑法定原则。第3条明文规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”学界对这一规定的赞美之声不绝于耳。何秉松教授以为,我国罪行法定原则由两个基本方面组成,其一是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,称之为积极的罪行法定原则,它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,称之为消极的罪刑法定原则,它是从消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权,侵犯人权。它的确是善良公民的大宪章,是犯罪人的大宪章 。他还以为,正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的;而防止刑罚权的滥用,以保障人权,则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一 ,运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人权与约束刑罚权,防止滥用,保障人权的统一,是罪刑法定原则的全面的正确的涵义,它克服了西方罪刑法定原则的片面性,是对罪刑法定原则的新的发展。

何教授的论述可谓是对第3条立法本意的精辟阐述。但我和梁根林教授等一些学者一样,无法认同他的我国罪行法定原则克服了西方罪刑法定原则片面性的看法,认为,正是罪刑法定原则的这种“全面性”,更准确地说正是积极的罪刑法定原则造成了罪刑法定原则在刑事法治中的功能性缺陷。第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”实际上与罪行法定原则是格格不入的。

首先,它不顾及刑法本身的适当性,承认恶法亦法,这是与罪刑法定原则的刑法法规内容适当的原则相冲突的。

罪刑法定原则是以限制基于国家权力的刑罚权、保障公民人权免受国家权力侵害的自由主义为基调而设计的法治国家的刑法原则。人权的保障与刑罚权的限制始终是罪刑法定的精髓与本质所在。因而能不能有效地限制以国家刑罚权的行使为核心的国家公权力的运作,就成为罪刑法定关注的根本问题,进而成为在刑事法领域是否实现法治的基本标志。现代罪行法定原则发展出来的刑法内容实体正当原则,即是要求国家干预行为不仅应当具有合法性,而且应当具有正当性。刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益,刑法干预的只能是那些侵害个人利益同时又侵犯社会利益的行为。这是对刑法内容的限制。因此,刑事立法在衡量一个行为是否应当犯罪化时,应当斟酌考量其必要性和合理性,要在内容上具有正当性。

陈兴良教授指出,罪刑法定的人权保障机能不仅表现在对司法权的限制上,同时也表现在对立法权的限制上,罪刑法定主义的首要使命即是对立法权的限制。如果过分相信立法者的理性能界定社会中的一切犯罪行为,并能准确地把这些行为表述于法典之中,必然会陷入形式主义的泥潭,这正是近代民族国家法律实证主义运动发展到极端的结果。法律实证主义认为正义即是合法性(Legality ),这里的合法是指合实在法,所以实在法就成为正义的判断标准。凡是立法者制定的 ,都是正确的,这必然导致国家立法权的过度张扬,立法权就会象一匹脱缰的野马,纵横千里,弛骋平川。纳粹时期的德国不过是将这种立法权运用到极致而已。

我们一般认为,立法机关是由民主选举决定的,所制定的法一定是符合人民的利益的。但在能否制订出侵犯个人自由的恶法上,民主也同样难以获得当然的通行证。以文革时期为例。很多学者在论述文革时期的法制虚无时,认为是由于“党大于法”、“无法无天”。但仔细想想,也许经过那个时期的人们会更加明白,即便当时由人民代表认真的立法,狂热的群众将会合谋产生什么样的法律,恐怕更让人不寒而栗。即使远离那样的时代,今天各国立法过程中,有多少情绪立法、利益立法、领导人意志立法、代表无知立法、专家超前立法,谁又能说的清。

再比如近来我国刑法出现的公法化现象,主要体现在“经济犯罪”、“环境犯罪”上。从1993年到1998年底,我国共制定了8个有关经济犯罪的单行刑法,内容涉及侵犯知识产权、生产、销售伪劣产品、违反公司法、破坏经济秩序等。值得注意的是,这些领域大都已制定了相应的经济法律,但国家立法机关依然在这些法律出台之后较短的时间内制定了相应的单行刑法,这无疑是希望用刑法来强化国家已通过经济法律向市场提供规则的地位。问题在于,刑法作为“最后出动的法律”,向这些公法规范的渗透合不合理。储槐植教授曾经指出,通过刑法维护市场秩序有很大问题。台湾学者陈志龙也曾经指出,在对刑法法益概念的定义上,不应考虑政治的决定以及各种政策或经济财政上的情况,因为其涉及的是现实的利益或仅仅是谋 的利益,这种考虑是“刑法理论不发达国家最常犯的观念错误”。在他看来,刑法的本质在于对个人的保障,是在确保人类社会长久以来的所承认的一些基本权益,因而具有恒定性。上述侧重国家与社会抽象体之权益的观念,将导致“大我”优于“小我”,造成有无限扩张可能性的国家与社会的法益概念,从而形成反自由主义的极权思想。

在我国,制定刑法的机构是全国人民代表大会,虽然制定宪法的机构也是全国人民代表大会,但并不代表它所制定的法律就不会违反宪法。刑法第3条前半段的规定,致使司法者对违反内容实体正当要求的违宪刑罚法规进行司法审查在逻辑上变得不可能,致使一些学者产生了对“罪刑法定”沦为“罪刑擅定”而又无法有效救济的警惕与担忧。

其次,在我国耦合式犯罪构成的结构下,它直接导致现代罪行法定原则应有的法内出罪正当化解释的机能丧失。

如同“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”这一罪刑法定原则的经典法律格言所表述的一样,罪刑法定原则从其诞生之日起,就以限制国家刑罚权的发动,保障公民的基本人权作为肩负的历史使命。因而罪刑法定原则不仅是一项入罪的原则,更是一项出罪的原则。正是基于此,我认为,耦合式犯罪构成体系将刑法中的正当化行为排斥在外的做法,于现代刑事法治的精神不相契合,实有值得认真检讨和理性反思的必要。而刑法第3条的规定,恰恰助长了我国本有很大缺陷的耦合式犯罪构成体系的绝对性,窒息了现代罪行法定原则应有的法内出罪正当化解释的机能。

众所周知,大陆法系国家采用的是“该当性——违法性——有责性”这种递进式的三阶犯罪构成模式。在大陆法系,构成要件被认为是为违法性的类型,符合构成要件的行为在通常情况下被推定为具有违法性,然后进一步判断是否存在违法性阻却事由。通过违法性阻却事由的过滤机制,将一部分该当某一犯罪构成要件的行为阻却于违法性之外,使可能构成犯罪的行为范围缩小,限制国家刑罚权的适用空间。违法性阻却事由,也就是通常所说的正当化事由。正当化事由必须以法秩序整体作为基础。民法、行政法、宪法或者其他法律部门的正当化事由应该同样适用于刑法领域。由于法秩序的统一性和正当化事由本身在刑法领域内外的发展与变化,决定了正当化事由不可能在规范中作出完整的终结的规定。以违法性阻却事由是否有法律的明文规定,可将其分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由。因为任何国家的刑法都不可能毫无遗漏地将所有违法性阻却事由规定下来,即使在没有刑法明文规定的情况下,某些事由的存在仍然可能导致违法性的阻却,这就是所谓的超法规的违法性阻却事由。换言之,超法规的违法性阻却事由是指行为在表面上具有了违法性,但虽然没有明确的法规依据,但可以依照法律秩序的整体精神从而阻却行为违法性的事由。超法规的违法性阻却事由一般包括被害人承诺的损害、推定承诺的损害、自损行为、自救行为、医疗行为、竞技行为和警察圈套等。这些情况下实施的行为在形式上也符合构成要件,甚至也侵犯了相应的法益,但按照法律秩序的总体精神和法益衡量的基本原则,显然不具有实质的违法性。如果机械地坚持形式违法性的标准和形式理性至上的原则,则不仅是对被告人合法权利的侵害,同时也是对法治原则的直接破坏。

在大陆法系犯罪构成模式的理论视野中,该当构成要件而排除违法性阻却事由的行为,要成立犯罪,还必须进行有责性的判断。此时,具体的行为人的特殊情况就成了刑法的评价对象。有责性是指就其行为对行为人的非难可能性,而要具有这种非难可能性,就要求行为人达到一定年龄,具有辨认控制能力,主观上具有故意或者过失以及实施合法行为的期待可能性。有责性的判断需要就行为是否具有阻却责任事由进行判断。阻却责任事由同样包括法律规定的阻却责任事由和超法规的阻却责任事由。超法规的阻却责任事由主要指所谓“期待可能性”的情况,即根据行为之际的具体情况看,不能期待行为人避免犯罪行为实施合法行为,这时及时能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性,对行为者也不能追究其故意责任或过失责任。

而英美法系采取的是双层次的犯罪构成体系,犯罪构成由犯罪本体要件和责任充足条件组成。仔细分析大陆法系和英美法系犯罪构成体系的构成要件,不难看出,其并不存在实质意义上的差别。首先,英美双层次犯罪构成体系中的第一层次要件即犯罪本体要件,在内容和功能上均与德日递进式犯罪构成体系的第一层次要件即构成要件该当性大致相当。其次,英美法系双层次犯罪构成体系中的第二层次要件即责任充足要件(合法辩护事由),其内容和功能大体相当于德日递进式犯罪构成体系的第二层次要件即违法性和第三层次要件即有责任。具体而言,英美刑法合法辩护事由中的“正当理由”与德日刑法中的违法阻却事由相当,合法辩护事由中的“可得宽恕”事由则与德日刑法中的责任阻却事由相当。最后,英美刑法中的“正当理由”、大陆法系刑法中的“违法阻却事由”和部分“部分责任阻却”事由,其实就是刑法中的正当化行为。由于刑法中的正当化行为的规范意义和作用在于,通过阻却犯罪的成立,逐步收缩犯罪圈,形成犯罪构成对国家权力的约束机制,以保障人权。从这个意义而言,将合法辩护事由此类消极构成要件纳入犯罪构成体系,并非英美刑法的特色,实乃英美法系和大陆法系刑法的共性。

与大陆法系、英美法系均将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之中的做法所不同的是,认为刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素,因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的我国传统耦合式犯罪构成体系,自然没有也不可能为刑法中的正当化行为提供“栖身之所”。这样一来,刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的“活泼元素”,一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断,进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的“自由战士”。这样的处理模式,不仅使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断均在耦合式犯罪构成体系结构中“毕其功于一役地”一次性概括完成,从中无法看到司法判案的思维过程,只能看到思维的结果。在这样的概括性评价中,因为缺乏应有的区分,致使超法规的违法阻却事由和阻却责任事由无法得到应有的关照和展开。因此,形式违法性和实质违法性的冲突在这样的犯罪构成模式中必定难以得到有效和合理的解决。

正是我国犯罪构成模式的这些缺陷,所以很多学者提出重构我国的犯罪构成体系,由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成,也就是进行形式违法性和实质违法性的双层次的审查机制。然而,这样的审查机制却因为刑法第3条上半段的规定变得困难重重。根据第3条的规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,具有形式违法性的行为就被认为是“法律明文规定的犯罪行为”,因此只能“依照法律定罪处刑”,法官没有权利再根据情理、事理和法理,根据法益理论进行实质审查。换言之,这种双层次的审查机制与刑法第3条的规定是不相容的。

我国刑法第3条前半段的规定是在“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的口号下制定的,显示着法律面前人人平等的决心。但是,如上所述,97刑法典第3条确认的罪刑法定在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面,均与已经形成国际话语共识的现代罪刑法定原则有着重大的差异,彼此可以说是形似而实异、南辕而北辙。从罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”的精神中是读不出“法有明文规定必处罚”这样一层意思的。否定意义上的罪刑法定是它的本来面目,能有效地限制国家权力,保护公民权利。加上积极的罪刑法定原则,形式上完满,实际上无异于画蛇添足,弊害无穷。所以,无论从表达还是精神上来看,我国刑法第3条与罪刑法定原则都是有巨大差异的,因此,可以说是既“异曲”又“异工”的。

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