#法律知识发布时间:2017-09-14 12:50#

浅论刑事诉讼中的举证责任倒置

  自古罗马以来诉讼中形成了两条古老的举证责任的规则:其一,每一方当事人对陈述中所主张的事实,有提出证据加以证明的义务,否认的一方没有证明的责任;其二,双方当事人都提不出证据时,则负证明责任的一方为败诉。(p1201)但是法律规定在某种特殊的情况下,被告方也负有提出证据的责任,这便是所谓的“举证责任倒置”。举证责任倒置问题的提出不但对传统的举证责任制度产生巨大的冲击,而且对诉讼理论中的诸多问题提出挑战,在实践中也易于产生混乱。因此,有必要从理论上、立法上予以深入探讨。本文仅从刑事诉讼角度略抒管见.

  关于举证责任倒置的定义

  要搞清楚举证责任倒置的含义首先必须明确举证责任的含义。在刑事诉讼中,举证责任,即当事人对自己向审判机关提出的诉讼主张,有提供证据加以证明的责任。(p173)在古罗马的诉讼中实行著名的“谁主张,谁举证”的举证责任原则。据此,我国的刑事诉讼中的举证责任应由公安机关、人民检察院、自诉人承担举证责任,被告人一般不承担举证责任。但是被告人不承担举证责任也有例外情况。如 在我国的刑事诉讼中,自诉案件的被告人如果提出了反诉,这时被告方就得承担对自己的所提出的事实和主张承担举证责任,公诉案件对于被国家机关指控犯有巨额财产来源不明罪(刑法典第395条的第1款的规定)的被告人就得承担对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。这种情况便是举证责任倒置。

  所谓举证责任倒置是指在刑事诉讼中,在特定情况下,被告方对于控方的指控认为其不成立有提出反驳和辩解的事实主张和相应的证据权利和义务。其源出于民事诉讼中,20世纪60年代德国学者保勒斯(prolss)根据社会现实生活出现的环境污染、高度危险等新问题,克服了罗森伯格的“法律要件分类学说”的过于注重法条规定的外在形式的弊病,提出了“危险领域说”该说认为,当事人应该对其所能够控制的“危险领域”内的事实负举证责任,也即在加害人所能够控制的“危险领域”内,受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任,而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为:实际上实体法已根据公平正义原则,为预防损害的发生,明文规定了危险领域内事项的举证责任——即举证责任倒置的情况 其后该学说被引入刑事诉讼中,并普遍的规定于各国的刑事法典中。我国 也不例外,其主要的出发点就是要最大限度的保护被告人的权利。在这里,这种举证责任是落实在被告人身上,那么这和学界所主张的被告进行证明的“他向证明”是一回事吗?这种举证责任是被告人本身就具有的,还是后来转嫁的吗?

  首先,举证责任倒置和他向证明不是一回事。在学界有些学者提出证明有两个形式:自向证明和他向证明。自向证明就是向自己证明,他向证明就是向他人证明,对于前者来说,证明者先提出一个假设的结论,然后去寻找证据,并按照一定的规则运用证据去证明该结论是正确的或可以成立,其主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人,如侦查员,检察官,法官。对于后者,证明者在证明时已经知道或者认为自己已经知道了证明的结论,但是他人不知道或不相信,所以要用证据向他人证明,其主体一般是提出某种事实主张的人,如诉讼中的当事人及律师(p129-130)。所以我个人认为这两个概念不是一回事,一个是从举证主体分配原则来说的,一个是从证明形式来说的。

  其次,举证责任倒置不是转嫁的。何家弘老师认为,在刑事诉讼中,对于被告人承担的举证责任是一种转移。其常见的转移的情况有四类:关于被告人责任能力的事实主张:关于被告人行为合法性或正当性的事实主张;关于侦查人员或者执法人员的行为违法性的事实主张;关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。自诉案件中的更为常见,当被告人提出具体的事实的主张反驳自诉人的指控的时候,举证责任的一方便落到被告人身上了,但是北京大学刑事诉讼法学汪建成教授认为不是转移,而是规则的例外,转移的往往是互换的,而例外本来就是被告本身的。我个人是倾向于汪建成老师的观点,按照以上对于举证责任及其举证责任倒置的定义的界定,既然被告方对于控方的指控认为其不成立有提出反驳和辩解的事实主张和相应的证据权利和义务,那么这种权利和义务就是法律赋予被告的,而不是一种转嫁的单独的义务,合理的解释应该是一种的规则的例外,而不是一种的转移。倒置就是例外。

  举证责任倒置的合理性

  举证责任倒置自被引入刑事诉讼的之前和之后,其合理性就一直为学者们所探讨,但在这里探讨之前得先探讨其法律性质,这是因为各国学者们对举证责任概念及对举证责任倒置有不同理解的根本原因就在于对举证责任性质的认识上存在差异,因而理解举证责任倒置的合理性就有必要先明确举证责任性质。对于这个问题,理论界众说纷纭,至今没有定论,从根本上说举证责任既是一种权利,也是一项义务。因为“刑事诉讼过程不过是凭借案件遗留在时空中的痕迹(即证据),认定案件事实,进而做出裁决的过程。为保证这一过程的顺利展开,准确及时地惩罚犯罪,法律设定了举证责任,要求诉讼当事方提供证据证明其主张或认定的案件事实,因而举证责任是法律为诉讼当事方设定的义务。另一方面,诉讼当事方获得胜诉的关键,也恰恰在于有效地实现举证责任。因为在诉讼中,谁能提供充分确凿的证据,谁就有胜诉的可能。于是,举证责任又具有权利的属性。总而言之,举证责任是权利和义务的统一”( p71)。权利和义务本是不可分割的,没有脱离权利的完全的义务,也没有脱离义务的完全的权利。只有把两者结合起来才能更好的理解举证者在诉讼中的地位。举证责任倒置作为举证责任的一种分配形式,其性质显然是权利义务统一性,据此被告可以运用证据进行辩护说明,可以运用证据进行证明自己无罪或者轻罪或者减轻、免除处罚,这也正说明了举证责任倒置是规则的一种例外。鉴于上述认识,我认为举证责任倒置的合理性基于以下理由:

  符合现代刑事诉讼证明责任制度的国际化潮流。世界各国和地区对举证责任倒置都加以规定,不论是明确的规定还是司法实践所形成的不成文的规则,该项原则已经为各国诉讼所遵循。我们国家当然也不例外。WTO的加入,国际全球化的趋势的步伐的加快,我们有必要在法律的制度建设上加快全球化的步伐,以更好的和国际法律接轨。从权利角度来看,其实这种举证责任是被告人行使辩护权的一种方式,虽然在我国还没有沉默权的规定,但是这个并不表明我国对被告人的权利的保护是落后的。在西方沉默权也不是 完全不受限制的,就连英国在20世纪60年代后相继对之作出了限制性的规定,对某些犯罪被告人必须进行举证,否则就被推定为犯罪。如刑事法律委员会在1972年的一份报告中建议,被告人如果在警察讯问中没有 提及他后来赖以为自己辩护的事实,那么应作出 不利被告人的推论;假如被告人在审判中拒绝作证,也应该作出不利于被告人的推论 。同时针对1988年的北爱尔兰的反对 在恐怖主义活动中限制犯罪嫌疑人的沉默权,进而将对沉默权的限制扩大适用于一切刑事案件,英国于1994年通过了《刑事审判和公共 次序法》将对沉默权的限制适用于英格兰和威尔士。

  适合我国的刑事政策。如前所述对于有些犯罪光靠指控方提出证据来不足以证明被告有罪,那样就有纵容犯罪的危险,为了有效打击犯罪,保护被害人和社会主义法制的权威,所以有必要在我国建立举证责任倒置制度。从另外一方面来说,也是为了减少和预防犯罪“黑数”的存在。特别是我们国家的现在的改革开放时期,随着经济的发展,我国的近几年的官吏实施的贪污、贿赂等职务经济犯罪和贩毒、有组织的犯罪的猖獗,以及国际恐怖主义犯罪的猖狂,这些是我们的刑事政策打击的重点,而与之形成鲜明对照的是,尽管司法和公安队伍不断扩大,有关的财政开支持续增加,10多年来持续开展“严打”整治行动和各种专项斗争,却仍然难以维持刑事法律的正常运行。加之司法执法力量相对薄弱,各级执法机关普遍存在刑罚供给不足、警力有限、审判侦察设备落后等问题,使刑事法律运行与社会财力支持相对不足的矛盾愈加突出,对之作出举证责任倒置的规定将有助于对这些犯罪活动的预防和控制,以实现刑罚的特殊预防和一般预防的目的。

  符合诉讼效益。在刑事案件中,有些案件的事实或者情节的证明,光靠公安司法机关很难调查收集到足够的证据以达到证明的标准的程度。即使公安司法机关花费大量的人力、物力、财力有些时候也难找到有力的证据,这样诉讼将有可能无休止的进行下去,而刑事诉讼所追求的价值是多元化的,不仅有追求公平、正义,同时还要诛求效益和效率,正与贝卡里亚所说的“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益的”。我国《刑事诉讼法》第2条明确的规定:中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为做斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利 ,保障社会主义建设事业的顺利进行。同时,在举证责任分配中,许多学者们主张应该在证明的时候考虑提供证据的难易程度,由易举证者承担提供证据的责任。只有这样才能够保证诉讼的顺利进行,案件的及时处理,达到诉讼的最佳效益。

  符合保护人权的国际呼声。被告人的人权问题在一定程度上反映了一个国家的民主发展的程度,所以各国对被告人的人权的保护越来越重视;就国际人权组织来说,其在促进和保护刑事被告人的人权方面所作出的努力和作用是巨大的。先后制定了三个重要文件:《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》全面系统的规定了刑事被告人的人权的具体内容。同时还督促各国加强对刑事被告人的人权的保护。不可否认国际人权组织在保护人权方面的作用,但是到目前为止,保护人权的立法还主要是国内立法的任务。虽然各国的规定不尽相同,但是在基本问题上还是达成了公识,并形成了刑事诉讼价值目标和诉讼原则和规则的多层的普遍性的保护体系。首先在刑事诉讼价值目标上,保障人权和惩罚犯罪并重,已为各国立法所接受。其次无罪推定成为普遍性原则。再次各国立法大多为保护被告人行使其权利以及保护其权利指定了具体的规则。此外大多数国家还根据自己的传统,指定了刑事被告的额赔偿制度。保障刑事被告人的人权一直是马克思主义人权理论和人权保障原则的重要内容,也是中国共产党领导的人权运动的奋斗的目标之一。自建国以来,宪法和法规定了公民享有广泛的权利和自由,而在我国刑事被告人虽被指控为犯罪,处于审判地位,但是这并没有丧失我国公民的身份。虽然其一些权利因为犯罪受到限制,但是这只是少数,而且限制并等于剥夺,这样也就意味着刑事被告人享有广泛的权利和自由包括政治权利与自由,宗教信仰自由,社会经济文化权利,以及依法未被限制的其他的权利。同时我国的《刑事诉讼法》还赋予了刑事被告人的广泛的诉讼权利:使用本民族语言进行诉讼的权利,辩护权,申请回避权,以及对司法行为违法进行控诉等等一系列的权利,(p62—63)任何个人和组织不得非法剥夺,并且规定了国家机关有义务保障之正确行使,这些正是体现了我国在保护被告人人权方面所作出的努力的程度。

  举证责任倒置的范围

  探讨其范围,有必要先了解世界各国和地区的法律规定和司法实践。正与前所述举证责任倒置不论在英美法系还是大陆法系以及社会主义国家的法律都对之作出了明确的规定.如在英国,法律规定在以下的场合中,被告人必须负一定的举证责任:根据1857年淫秽出版物法第一条,被告人有主任证明为什么出版物不应被销毁;根据1883年爆炸物品法,如果一个人夜晚被发现持有入室作案的工具,必须说明和理由:

  美国证据法上对于下列情形被告人负有提出证据证明特定事项的义务作出了规定:(1)如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判,被告方应对此提出证据加以证明;(2)如果某制定法规定,在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下,实施某种行为就是非法,那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况;(3)如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等,此时便负有举证证明存在上述情况的责任;(4)如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定,或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免,这时被告方也负有举证责任。(p21)对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”,被告人只承担“用证据推论的责任。所谓独知的事实,如被告人是不满18岁的未成年人;被告人具有合法的营业执照;要求引渡者,有责任证明他不是逃犯;被告人的精神状态;行为出于自卫等。”(p220)

  符合保护人权的国际呼声。被告人的人权问题在一定程度上反映了一个国家的民主发展的程度,所以各国对被告人的人权的保护越来越重视;就国际人权组织来说,其在促进和保护刑事被告人的人权方面所作出的努力和作用是巨大的。先后制定了三个重要文件:《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》全面系统的规定了刑事被告人的人权的具体内容。同时还督促各国加强对刑事被告人的人权的保护。不可否认国际人权组织在保护人权方面的作用,但是到目前为止,保护人权的立法还主要是国内立法的任务。虽然各国的规定不尽相同,但是在基本问题上还是达成了公识,并形成了刑事诉讼价值目标和诉讼原则和规则的多层的普遍性的保护体系。首先在刑事诉讼价值目标上,保障人权和惩罚犯罪并重,已为各国立法所接受。其次无罪推定成为普遍性原则。再次各国立法大多为保护被告人行使其权利以及保护其权利指定了具体的规则。此外大多数国家还根据自己的传统,指定了刑事被告的额赔偿制度。保障刑事被告人的人权一直是马克思主义人权理论和人权保障原则的重要内容,也是中国共产党领导的人权运动的奋斗的目标之一。自建国以来,宪法和法规定了公民享有广泛的权利和自由,而在我国刑事被告人虽被指控为犯罪,处于审判地位,但是这并没有丧失我国公民的身份。虽然其一些权利因为犯罪受到限制,但是这只是少数,而且限制并等于剥夺,这样也就意味着刑事被告人享有广泛的权利和自由包括政治权利与自由,宗教信仰自由,社会经济文化权利,以及依法未被限制的其他的权利。同时我国的《刑事诉讼法》还赋予了刑事被告人的广泛的诉讼权利:使用本民族语言进行诉讼的权利,辩护权,申请回避权,以及对司法行为违法进行控诉等等一系列的权利,(p62—63)任何个人和组织不得非法剥夺,并且规定了国家机关有义务保障之正确行使,这些正是体现了我国在保护被告人人权方面所作出的努力的程度。

  举证责任倒置的范围

  探讨其范围,有必要先了解世界各国和地区的法律规定和司法实践。正与前所述举证责任倒置不论在英美法系还是大陆法系以及社会主义国家的法律都对之作出了明确的规定.如在英国,法律规定在以下的场合中,被告人必须负一定的举证责任:根据1857年淫秽出版物法第一条,被告人有主任证明为什么出版物不应被销毁;根据1883年爆炸物品法,如果一个人夜晚被发现持有入室作案的工具,必须说明和理由:

  美国证据法上对于下列情形被告人负有提出证据证明特定事项的义务作出了规定:(1)如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判,被告方应对此提出证据加以证明;(2)如果某制定法规定,在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下,实施某种行为就是非法,那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况;(3)如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等,此时便负有举证证明存在上述情况的责任;(4)如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定,或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免,这时被告方也负有举证责任。(p21)对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”,被告人只承担“用证据推论的责任。所谓独知的事实,如被告人是不满18岁的未成年人;被告人具有合法的营业执照;要求引渡者,有责任证明他不是逃犯;被告人的精神状态;行为出于自卫等。”(p220)

  符合保护人权的国际呼声。被告人的人权问题在一定程度上反映了一个国家的民主发展的程度,所以各国对被告人的人权的保护越来越重视;就国际人权组织来说,其在促进和保护刑事被告人的人权方面所作出的努力和作用是巨大的。先后制定了三个重要文件:《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》全面系统的规定了刑事被告人的人权的具体内容。同时还督促各国加强对刑事被告人的人权的保护。不可否认国际人权组织在保护人权方面的作用,但是到目前为止,保护人权的立法还主要是国内立法的任务。虽然各国的规定不尽相同,但是在基本问题上还是达成了公识,并形成了刑事诉讼价值目标和诉讼原则和规则的多层的普遍性的保护体系。首先在刑事诉讼价值目标上,保障人权和惩罚犯罪并重,已为各国立法所接受。其次无罪推定成为普遍性原则。再次各国立法大多为保护被告人行使其权利以及保护其权利指定了具体的规则。此外大多数国家还根据自己的传统,指定了刑事被告的额赔偿制度。保障刑事被告人的人权一直是马克思主义人权理论和人权保障原则的重要内容,也是中国共产党领导的人权运动的奋斗的目标之一。自建国以来,宪法和法规定了公民享有广泛的权利和自由,而在我国刑事被告人虽被指控为犯罪,处于审判地位,但是这并没有丧失我国公民的身份。虽然其一些权利因为犯罪受到限制,但是这只是少数,而且限制并等于剥夺,这样也就意味着刑事被告人享有广泛的权利和自由包括政治权利与自由,宗教信仰自由,社会经济文化权利,以及依法未被限制的其他的权利。同时我国的《刑事诉讼法》还赋予了刑事被告人的广泛的诉讼权利:使用本民族语言进行诉讼的权利,辩护权,申请回避权,以及对司法行为违法进行控诉等等一系列的权利,(p62—63)任何个人和组织不得非法剥夺,并且规定了国家机关有义务保障之正确行使,这些正是体现了我国在保护被告人人权方面所作出的努力的程度。

  举证责任倒置的范围

  探讨其范围,有必要先了解世界各国和地区的法律规定和司法实践。正与前所述举证责任倒置不论在英美法系还是大陆法系以及社会主义国家的法律都对之作出了明确的规定.如在英国,法律规定在以下的场合中,被告人必须负一定的举证责任:根据1857年淫秽出版物法第一条,被告人有主任证明为什么出版物不应被销毁;根据1883年爆炸物品法,如果一个人夜晚被发现持有入室作案的工具,必须说明和理由:

  美国证据法上对于下列情形被告人负有提出证据证明特定事项的义务作出了规定:(1)如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判,被告方应对此提出证据加以证明;(2)如果某制定法规定,在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下,实施某种行为就是非法,那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况;(3)如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等,此时便负有举证证明存在上述情况的责任;(4)如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定,或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免,这时被告方也负有举证责任。(p21)对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”,被告人只承担“用证据推论的责任。所谓独知的事实,如被告人是不满18岁的未成年人;被告人具有合法的营业执照;要求引渡者,有责任证明他不是逃犯;被告人的精神状态;行为出于自卫等。”(p220)

  在日本,其刑法典第207条规定:“二人以上实施暴行伤害他人的,在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨别何人造成了伤害时,即使不是共同实行的,也依照共犯的规定处断。”

  德国对证明责任倒置也作出了明确的法律规定,如德国90年代颁布的《反有组织犯罪法》,在举证责任上,要求被告人就某些辩护主张举证,否则就被推定有罪。比如被告贩卖1000马克的海洛因被认定,又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富,就被推定也是犯罪所得,予以定罪没收,如想免除罪责,被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。

  香港地区刑法也曾对被告人承担证明责任作出了明确规定。其《危险物品条例》第47条第1款规定:任何人被证明实质藏有下列物品的,除非能提出相反的证据,否则应能被推定为持有毒品:(1)任何装载毒品;(2)任何装有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁橱、抽屉、保险储藏柜、保险柜及其他类似容器的钥匙。第2款规定:如果一个人被证明或者推定持有毒品,除非能提出相反证据,否则将被推定为已经知道该毒品的性质。

  我国台湾地区“刑法”也有被告人承担证明责任的规定。台湾“刑法”第310条规定,对于所诽谤之事,能证明其为真实者不罚。诽谤罪的成立是由于不实之事实的散布,因此,被告人若能提出真实性的证明,其被指控的诽谤罪就不能成立。依此,被依诽谤罪起诉之被告,对于事实之真实性,应负实质的举证责任。(p305)同时,被告虽在原告提起之证据显然不利于己时,为防御起见,提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由,在此情况下,被告须对其犯罪不成立负举证责任。被告若主张其在行为时陷于精神障碍之状态时,则对于此项无责任能力或限制责任能力之抗辩事实亦应负证明责任。(p64)

  就总个世界来看,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》文件也对之作出了明确的规定。由此可见,举证责任倒置的存在的基础和范围之广。就目前我国来说,其个案范围主要存在于97刑法典第395条的第1款的规定的巨额财产来源不明罪,自诉案件中的反诉,以及持有型罪。同时有学者认为对于经济犯罪中的内幕交易罪也应该适用举证责任倒置。

  综观以上世界各国的法律的规定,司法实践,以及各国专家学者的观点,我个人认为我国目前的举证责任倒置的适用范围太过于狭窄,有必要在当前司法改革正兴之时重新探讨我国的刑事诉讼中的举证责任倒置的适用情形,下文拟 以探讨:



  1,主张不在犯罪现场的事实或者犯罪与己没有什么直接联系的事实。在被告受到指控方的犯罪指控的时候,在某些情况下,如果被告方不提出证据证明自己不在犯罪现场或在该犯罪与己没有什么直接联系的时候那么被告方就有可能承担于己不利的法律后果,在这样的情况下被告人提出以上的事实主张他就得必须提出证据来证明。在这里被告被推定在犯罪现场或者与犯罪有直接联系,法律上赋予了被告的有提出证据来辩护的权利,同时法律也规定了被告人同样的义务,因为不是如此被告人将承担被推定的罪名的后果。如根据英国1957年的<谋杀法>的规定,控方指控被告人实施杀人行为,并举证据证明被告人的行为与被害人的死有直接关系时,被告人如果否认谋杀,辩称意外事件 所致或征得对方同意(p132),则必须承担提出如此主张的举证责任。这种情形下,被告的举证责任即是权利也是义务了。

  2,主张没有责任能力的事实。刑事责任能力也称责任能力,是指一个人能够理解自己的行为的性质、后果和社会政治意义,并且能够控制自己行为的能力(p64),其要件也即根据和标准为辨认能力和控制能力(p325),因而责任能力和人的精神障碍与责任年龄密切相关。就责任年龄而言,根据我国刑法的规定:1)犯罪的时候不满14周岁不负刑事责任;2)已满14周岁不满16周岁的人只对犯意杀人、故意伤害致人重伤或在死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪承担刑事责任,除此之外不负刑事责任。因而被告人可提出以上两项事实,有权利和义务提出证据证明自己没有达到负刑事主任的年龄,也即证明自己没有责任能力。就精神障碍而言,我国刑法典第18条规定:精神病人在不能够辨认或者不能够控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候有政府强制医疗。据此被告人可提出自己在犯罪的时候正处于精神发病期间的事实,有 权利和义务提出证据来证明自己的这样的主张。但是根据我国的刑法的规定“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应负刑事责任”,“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”其实在司法实践中,被告方提出证据证明自己没有责任能力的案件很少见。而同时,在司法实践中被告方就年龄和精神问题或者身体缺陷来证明自己存在免责、从轻、减轻处罚的情形也是常见的。

  3,援引正当化事由作为辩护理由的事实。正当化事由在各国刑法理论中存在各种称谓,违法阻却事由之说见诸于大陆法系刑法理论,排除社会危害性行为之说见诸苏联和我国刑法理论,合法抗辩事由之说见诸于英美法系刑法理论,但是不管怎么样称谓,正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不构成犯罪的情形都是正当化事由。(p417—420)被告方可以提出自己具有正当化事由的任何一种情形的主张以及有权利和义务提出相应的证据来加以证明。目前我国的刑法典只对正当防卫和紧急避险做了规定,除此之外,还应该包括执行职务行为、被害人承诺的行为、正当业务行为等,被告方同样可以以之作为理由。

  4,援引公共授权作为理由的事实。在被告方针对指控方指控被告所进行的行为或者所处的状态违法并且达到犯罪的程度的情形下,被告方有权否认,称自己的行为或者状态合法,并有权利和义务提出证据来证明自己的主张,否则就得承担被所指控罪名的后果。如,在某些持有性犯罪中,被告方得就自己所持有被确定罪名的物品这一事实状态提出证据证明自己是经公共授权是合法的,否则就被定罪。

  5,援引法律上的“但书”规定,作为辩护理由的事实。法律上的但书规定主要指我国的刑法典总则中第13条对犯罪概念的规定。其在分则里的适用范围很广的:1)有些犯罪必须达到具体的犯罪数额和危害程度为犯罪的标志。如诈骗罪中的“数额巨大”,过失致人重伤中的“重伤”,如果没有达到这样的标准,那么就认为是“情节显著轻微”,同时法律有特别规定的依照规定。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第6条的规定,刑法典第383条对贪污数额的规定等。2)根据有关的司法解释来规定。如最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第2条的规定。3)根据案件的具体情况,立法精神、刑事政策来界定。这主要是针对刑法分则没有明确界定罪与非罪的界限的情形。如刑法对强奸罪的规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的……”这就为办案人员提供了一个自由裁量的空间 (p6)。这些法律但书的范围为被告方合法权利的保护提供了一个很大的空间,被告方有权根据但书的规定提出具体但书的情形,并有权利和义务提供相应的证据来证明自己的主张,否则就得承担于己不利的后果。同时在办案过程中,还要考虑我国的《刑事诉讼法》第15条和第142条第2款的规定,这两处的规定便是“国家追诉便宜主义”。

  6,主张自己被指控构成犯罪的事实收入来源或者款项去向是合法的事实。在有些犯罪中,在有足够的证据证明某一或者某些收入为被告所拥有或者掌握,并且这一事实状态已为法律所认为为犯罪,那么被告方有权利提出对此类收入的足够证据,证明此类收入是合法的,维护自己的合法权益,但同时也有义务通过各种合法的方法证明自己收入来源合法或者款项去向合法,否则就得承担法律之罪责。此类情况,如我国的巨额财产来源不明罪。虽然此类罪名现在我国只有此罪,但是我相信不排除以后刑法理论和刑法实践出现此类另外情形,那么刑法典必将之规定。同时在有些犯罪中如一些国家工作人员所进行的职务类经济犯罪中,被告方如没有证据证明自己对被指控构成犯罪的款项的去向的合法性,那么就得承担构成犯罪的后果。

  7,主张司法行为违法的事实。在我国目前的司法过程中存在着违法的情况比较严重,比如,在侦查审讯过程中,执法人员对被告人的恶意体罚,使用非法手段逼取口供,或者骗取口供等等,这些是对被告人的合法权益的侵犯。被告方有权利对这些事实提出主张,并有权利和义务提供这些违法事实的证据来维护自己的合法权益,否则其主张将在法庭上不予采纳。

  8,共同犯罪中,主张自己在共犯中所起的作用,所得的利益,所处的地位等事实。被告方有权提出证据来辩护,但是同时如果不提出证据证明自己以上的主张,否则将承担主犯或者比较重的处罚,因为在我国的刑法理论和司法实践中,处罚从犯是按照其在共犯中所起的作用和地位来定罪量刑的。如我国刑法典第6条第3款和第4款规定“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚”,首要分子以外的其他主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。第27条第款规定“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”在这里被告方也可以主张自己对某个或者某些罪不构成共犯,即否定共犯的法律构成要件之共同性(p518)。

  9,针对指控方的指控的数罪,主张自己只犯其中一罪或者某些罪的事实。在指控方对被告的指控的罪名有确凿的证据,认定罪名已无问题的情况下,被告方想否认全部指控或者部分指控,有权利提出证据证明自己的主张,否则就得承担全部罪名的后果。

  10,援引法律上的定罪量刑的从宽情节的规定作为辩护理由的事实。被告方针对指控,有权利提出自己具有法律上的某一或者某些从宽情节的事实主张,同时拿出相应主张的证据来加以证明。法律上关于从宽量刑的情节的规定在刑法典中很多,其只要在总则里作出了规定,既然是法律明文规定的,就应该为被告人所援引进行自身权益的辩护。

  11,在反诉案件中,原被告方对原原告方的主张的事实就得承担举证责任,否则其观点将不予以采纳。这个在刑事诉讼中没有什么争议,故在此不再累述。 以上对举证责任倒置的情形所作的叙述,其实从实际上看,被告方的举证责任都是为了维护自己的合法权益,如没有这样做,那么就将承担于己不利的后果。但是从犯罪的构成理论出发,那么我们将以上观点可以归为这样的一个结论:被告方的举证责任都是在否定某一或某些犯罪符合犯罪的概念,或是否定其不符合某一犯罪构成的某一或某些要件(包括犯罪的选择要件),或否定数罪中的某罪或者某些罪,或者主张自己具有法定的从宽情节等。所以举证责任倒置从根本是说都是在刑事诉讼中围绕着这些结论进行的。如被告方没有这样 做或者虽这样做了,但是没有被法院采纳,那么其将承担于己不利的后果。从这一点可以看出举证责任倒置对被告来说不只是责任也是维护自己合法权利的权利。总之举证责任倒置在刑事诉讼中作为我国司法证明规则的一项新的课题,它需要从理论和实践中去探索,从法律上加以明确规定,只有这样,其才能够在刑事诉讼中起到应有的积极和有益的司法作用。

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来源:(浅论刑事诉讼中的举证责任倒置http://s.yingle.com/ss/488328.html)

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